Все вопросы применения судами обычаев делового оборота можно вывести из положений, сформулированных еще И.В. Михайловским применительно к правовым обычаям вообще. Он отмечал, что, помимо решения вопроса по существу рассматриваемого дела, суд должен предварительно решить ряд вопросов, касающихся используемого им обычая, а именно, установить:
а) действительно ли обычай «применяется давно и однообразно»;
б) носит ли он «характер безусловной обязательности»;
в) не противоречит ли данный обычай закону;
г) «разумен» ли он и «нравственен;
д) целесообразно ли придавать рассматриваемому обычаю «юридическую охрану» [1].
       Поставленные И.В. Михайловским вопросы сохранили свою актуальность до настоящего времени, в связи с чем представляется необходимым определиться с порядком их разрешения судом.
       Первая проблема применения обычаев делового оборота в судебной практике – определение, по терминологии И.В. Михайловского, «давности и однообразности» применения обычая. Данные критерии в преобразованном виде заложены российским законодателем в ч. 1 ст. 5 ГК РФ, в которой под обычаем делового оборота понимается «сложившееся и широко применяемое … правило поведения…». Как отмечается в юридической литературе, «названные признаки, в особенности критерий широкого применения, могут вызывать на практике неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом» [2].
       Представляется возможным в ст. 5 ГК РФ закрепить, что широко применяемым является правило поведения, если оно применяется тремя и более ведущими организациями (предпринимателями) в данной области предпринимательской деятельности, либо на территории трех и более муниципальных образований, субъектов Российской Федерации (в зависимости от сферы такой деятельности), либо в течение достаточно длительного (один - три года) периода времени. Следовательно, при определении «широты» применения обычая делового оборота суд должен учитывать количественный и временной критерии. Следует помнить, что правило поведения может сложиться, но широко не применяться. В данном случае уместнее говорить о существовании не обычая делового оборота, а делового обыкновения.
       Второй проблемный вопрос применения судами обычаев делового оборота – определение «бе-зусловной обязательности» обычая. И.В. Михайловский предлагал исходить из того, что «безусловно-обязательную силу (т.е. юридический характер) обычай получает только от признания государства в той или иной форме, чаще всего в форме защиты отдельных случаев судом» [3]. Однако отсюда можно сделать вывод, что, с одной стороны, суд не может применить обычай делового оборота, если он не обладает безусловной обязательностью (поскольку обязанность установления характера безусловной обязательности обычая лежит на суде), с другой стороны, до тех пор, пока суд не применит обычая делового оборота, последний не получит характера безусловной обязательности. Поэтому представляется более верной формулировка, предложенная в 1900 г. Ф. Кромом: судья применяет обычаи «не в силу разрешения государства, а в силу того, что они представляют собой право» [4]. Для разрешения же вопроса о том, представляет ли обычай делового оборота право, суду следует определить, сложилось ли и широко ли применяется обычай.
       Третья проблема применения судами обычаев - определение того, не противоречит ли обычай закону. Согласно ч. 2 ст. 5 ГК РФ, «обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются». Таким образом, на суде лежит обязанность проверить законность регулирования спорного правоотношения конкретным обычаем делового оборота и в случае противоречия существующего обычая закону применять закон, но не обычай.
       Говоря о критерии нравственности обычая делового оборота, необходимо привести слова Шер-шеневича Г.Ф.: «…норма обычного права, существование которой установлено с надлежащей точностью, должна быть применяема судом, хотя бы и противоречила этическим взглядам судей» [5].
       Наконец, придание обычаю делового оборота юридической охраны, как представляется, зависит от разрешения предыдущих вопросов, и прежде всего – от определения соответствия обычая закону.

Примечания:

1. Михайловский И.В. Очерки философии права. - Томск, 1914. - Т.1. - С. 278.
2. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. - 3-е изд. испр., доп. и перераб. - М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", Издательский Дом "ИНФРА-М", 2005.
3. Михайловский И.В. Указ. соч. - С. 278.
4. Цит. по: Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005. - С. 498.
5. Шершеневич Г.Ф. Учебник гражданского права. - М.: Статут, 2004. - Т.1.